El Derecho no es gratis: una lectura jurídico-política del Análisis Económico del Derecho en Ecuador

 El Derecho no es gratis: una lectura jurídico-política del Análisis Económico del Derecho en Ecuador

El Análisis Económico del Derecho permite evaluar la eficacia de las normas jurídicas a partir de sus incentivos, costos y efectos sociales; pero, en el Estado constitucional ecuatoriano, dicha evaluación debe estar subordinada a la equidad, la proporcionalidad y la garantía efectiva de derechos.

    Toda norma jurídica distribuye costos, beneficios, riesgos y poder. Por eso, el Análisis Económico del Derecho (AED) no pregunta únicamente si una decisión es válida conforme a la ley, sino también qué incentivos crea, cuánto cuesta aplicarla, quién asume esa carga y si produce mejores resultados colectivos.
En Ecuador, esta mirada no debería confundirse con una invitación a “mercantilizar” los derechos. Bien utilizado, el AED puede ser una herramienta de justicia material: permite advertir cuándo una regulación burocrática castiga más a quien tiene menos recursos, cuándo una sanción resulta inútil o desproporcionada, o cuándo una política tributaria recauda hoy pero debilita el cumplimiento voluntario mañana.

¿Qué pregunta el AED?
    El AED traslada una pregunta aparentemente simple al centro del debate jurídico:
Si existen varias alternativas jurídicamente posibles, ¿cuál logra el objetivo público con menores costos sociales y mayores beneficios colectivos?
Sus variables principales son:
•    Incentivos: cómo cambiará la conducta de contribuyentes, empresas, funcionarios o ciudadanos frente a una regla.
•    Costos de transacción: dinero, tiempo, trámites, asesoría técnica e incertidumbre que exige cumplir una norma.
•    Externalidades: efectos que una actividad genera sobre terceros y que no siempre se reflejan en el precio; por ejemplo, contaminación, congestión o evasión tributaria.
•    Información: quién conoce mejor los hechos relevantes y cómo evitar que la falta de información favorezca abuso, fraude o arbitrariedad.
•    Eficiencia: la relación entre los recursos empleados y los resultados obtenidos. Pero, en un Estado constitucional, eficiencia no es simplemente gastar menos: es alcanzar fines legítimos sin sacrificar derechos.
La premisa es incómoda, pero realista: una norma puede ser formalmente impecable y, a la vez, producir malos resultados. Una obligación declarativa excesivamente compleja, por ejemplo, puede elevar el costo de cumplimiento de pequeños contribuyentes y empujarlos hacia la informalidad, aunque el propósito recaudatorio sea legítimo.
 

El límite ecuatoriano: eficiencia con derechos
    El ordenamiento ecuatoriano sí admite una lectura económica del Derecho, pero la somete a un marco constitucional más amplio: derechos, equidad, interés general, progresividad y redistribución.
El artículo 227 de la Constitución establece que la administración pública es un servicio a la colectividad y debe regirse, entre otros, por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, transparencia, planificación y evaluación. Es decir: la eficiencia administrativa no es un eslogan gerencial; es un mandato constitucional dirigido al ejercicio del poder público. 
En el plano administrativo, el Código Orgánico Administrativo desarrolla ese mandato. Su artículo 3 exige que la actuación administrativa cumpla los fines asignados al órgano público; el artículo 4 prohíbe dilaciones injustificadas y requisitos puramente formales; y el artículo 16 ordena que las decisiones mantengan un justo equilibrio entre intereses y no impongan cargas desmedidas respecto del fin perseguido. 
La lección es decisiva: en Ecuador, el AED no puede concluir que una medida es jurídicamente aceptable solo porque recauda más, sanciona más o reduce el presupuesto institucional. Una medida eficiente debe ser también constitucionalmente legítima, proporcional y compatible con el ejercicio efectivo de derechos.
 

Tributación: recaudar mejor, no solo recaudar más
El ámbito tributario muestra con claridad la utilidad —y los riesgos— del AED. El artículo 300 de la Constitución ordena que el régimen tributario se rija por generalidad, progresividad, eficiencia, simplicidad administrativa, equidad, transparencia y suficiencia recaudatoria; además, dispone que la política tributaria promueva redistribución, empleo, producción y conductas responsables. 
Esto revela que la Constitución no plantea una sola meta de recaudación. Establece un equilibrio complejo entre obtener recursos para financiar lo público y evitar que el sistema fiscal se convierta en una maquinaria que desalienta la actividad económica lícita o traslada cargas inequitativas.
 

Ejemplo: el costo de cumplimiento:

Supongamos dos sistemas para un pequeño negocio:

Diseño normativo	Consecuencia económica y jurídica
Formularios complejos, múltiples declaraciones, duplicidad de información y sanciones automáticas por errores menores	Aumenta el costo de cumplimiento; el contribuyente necesita más tiempo o asesoría; crecen los errores formales, la litigiosidad y el riesgo de informalidad
Declaraciones prellenadas, interoperabilidad institucional, guía clara y corrección de inconsistencias antes de sancionar	Reduce costos de transacción, facilita cumplimiento voluntario y permite concentrar control en casos de mayor riesgo fiscal

Nota: Elaboración de la autora

 
El segundo modelo no significa tolerancia frente al incumplimiento. Significa distinguir entre el contribuyente que evade deliberadamente y quien incurre en una inconsistencia corregible por un sistema complejo. Esa distinción mejora la focalización del control, fortalece legitimidad institucional y puede aumentar la recaudación sostenible.
Desde esta óptica, la simplificación administrativa no es una concesión graciosa: es un componente constitucional de la política tributaria. El propio artículo 73 del Código Tributario exige que la actuación de la Administración Tributaria observe simplificación, celeridad y eficacia. 
 

Coactiva: eficacia sin convertir el procedimiento en castigo
    En los procedimientos de ejecución coactiva, el AED plantea un dilema relevante: el Estado necesita cobrar créditos exigibles, pero el cobro tardío, indiscriminado o desproporcionado puede destruir capacidad productiva, elevar la conflictividad y reducir la posibilidad real de recuperar la obligación.
Pensemos en dos respuestas ante una deuda tributaria:
•    Embargar de manera inmediata una cuenta operativa que permite pagar nómina, proveedores y obligaciones corrientes.
•    Aplicar una estrategia gradual: notificación efectiva, facilidades de pago cuando correspondan, identificación de activos menos disruptivos y medidas cautelares ajustadas a la cuantía, riesgo de cobro y conducta del obligado.
La segunda vía no implica renunciar a la potestad recaudatoria ni favorecer al moroso estratégico. Implica reconocer que el embargo no es un trofeo procesal: es una medida instrumental para satisfacer un crédito público. Si la medida vuelve inviable al deudor, destruye empleos, reduce su capacidad futura de pago y genera costos sociales superiores al monto efectivamente recuperado, puede ser económicamente irracional y jurídicamente cuestionable por falta de proporcionalidad.
El artículo 16 del COA ofrece aquí un anclaje normativo claro: la decisión administrativa debe adecuarse a su finalidad y preservar un justo equilibrio entre los intereses en juego; no pueden imponerse cargas desmedidas frente al objetivo legal. 
La pregunta correcta para la Administración no es solo “¿puedo ejecutar esta medida?”, sino también: “¿esta medida maximiza la recuperación efectiva del crédito público con el menor sacrificio innecesario de derechos y actividad económica?”.
 

Política, poder y distribución
    El AED también debe servir para desnudar decisiones políticas que suelen presentarse como técnicas. Una exoneración tributaria, un subsidio, una tasa, una sanción, una barrera de entrada o un requisito de licenciamiento nunca son medidas neutrales: distribuyen ventajas y cargas entre grupos sociales y económicos.
Por ejemplo, un incentivo tributario puede atraer inversión, pero debe responder a preguntas verificables:
•    ¿Qué conducta concreta busca modificar?
•    ¿Cuál es el costo fiscal de la exoneración?
•    ¿Qué empleo, inversión o producción adicional genera realmente?
•    ¿El beneficio se concentra en actores que habrían invertido incluso sin incentivo?
•    ¿Existe evaluación periódica y una regla de salida si no cumple su finalidad?
Sin estas preguntas, el incentivo puede convertirse en privilegio. Con ellas, puede justificarse como una herramienta de política pública sujeta a transparencia, control y resultados.
El artículo 85 de la Constitución establece que las políticas públicas y los servicios públicos deben orientarse a hacer efectivos el buen vivir y los derechos, priorizando el interés general, y dispone una distribución equitativa y solidaria del presupuesto público. Esta regla impide que el lenguaje de “eficiencia” sea usado para encubrir recortes regresivos o beneficios selectivos sin evidencia de utilidad pública. 

Una fórmula ecuatoriana: eficiencia, equidad y legitimidad
    El desafío no es elegir entre Derecho o economía. Es usar la economía para mejorar el Derecho, sin permitir que el cálculo económico reemplace a la Constitución.
Una decisión pública sólida debería superar, al menos, cinco filtros:
1.    Legalidad: debe contar con competencia, procedimiento y fundamento normativo.
2.    Finalidad pública: debe perseguir un objetivo constitucionalmente legítimo.
3.    Evidencia: debe identificar costos, beneficios, riesgos e incentivos previsibles.
4.    Proporcionalidad: debe elegir una medida apta, necesaria y no excesiva.
5.    Equidad: debe examinar quién soporta el costo de la decisión y evitar impactos regresivos o discriminatorios.
La eficiencia sin equidad puede convertirse en privilegio. La recaudación sin proporcionalidad puede convertirse en abuso. La simplificación sin control puede abrir espacio para evasión. Pero una administración que combine datos, motivación, proporcionalidad y garantías puede ser simultáneamente más eficaz, más legítima y más justa.
El AED, visto desde Ecuador, no debe ser el lenguaje de un Estado mínimo ni de una administración obsesionada con cifras. Debe ser la disciplina que obliga a preguntar, antes de expedir una norma o ejecutar una medida: ¿a quién beneficia, quién paga el costo y si existe una forma jurídicamente más justa de alcanzar el mismo fin?
 

Conclusión

    El AED ofrece una herramienta útil para comprender que las normas no operan en el vacío: crean incentivos, distribuyen cargas, modifican conductas y producen efectos económicos y sociales verificables. Sin embargo, aplicado al contexto ecuatoriano, no puede reducirse a una lógica de ahorro presupuestario, incremento de recaudación o maximización de utilidades.
La Constitución ecuatoriana exige una eficiencia compatible con la equidad, la progresividad, la simplicidad administrativa, la transparencia y la realización efectiva de derechos. En materia tributaria y administrativa, ello obliga a que la autoridad no se limite a preguntarse si una medida es legalmente posible, sino si es idónea para alcanzar el fin público, necesaria frente a otras alternativas y proporcional respecto de las cargas que impone a la ciudadanía. Los artículos 227 y 300 de la Constitución, junto con los principios de eficacia, proporcionalidad y simplificación recogidos en el COA y el Código Tributario, dan sustento jurídico a esta lectura.
Desde una perspectiva jurídico-política, el AED permite superar dos extremos: una administración que mide su éxito solo por el monto recaudado o el número de expedientes ejecutados, y una concepción formalista que ignora los efectos reales de la decisión estatal. La eficacia de la coactiva, la simplificación de obligaciones, el diseño de incentivos tributarios o el control de mercado deben evaluarse por su capacidad de proteger el interés público sin imponer sacrificios innecesarios, regresivos o desproporcionados.
En definitiva, el mejor uso del AED consiste en convertirlo en una técnica de mejor decisión pública: una que recaude con legitimidad, sancione con proporcionalidad, simplifique sin debilitar el control y coloque a la eficiencia al servicio de la Constitución, no por encima de ella.
 

Para citar este artículo:

Tribuna Académica de Derecho y Política. (2026). El Derecho no es gratis: una lectura jurídico-política del Análisis Económico del Derecho en Ecuador. Disponible en: https://tribunaderechopolitica.blogspot.com/2026/08/el-derecho-no-es-gratis-una-lectura.html

Referencias bibliográficas

• Asamblea Nacional del Ecuador. (2008). Constitución de la República del Ecuador. https://www.asambleanacional.gob.ec/es/contenido/constitucion-de-la-republica-del-ecuador
• Ecuador. (2005). Código Tributario. Registro Oficial Suplemento 38, 14 de junio de 2005. https://www.emov.gob.ec/wp-content/uploads/2022/09/C%C3%93DIGO%20TRIBUTARIO.pdf
• Ecuador. (2017). Código Orgánico Administrativo. Segundo Suplemento del Registro Oficial 31, 7 de julio de 2017. https://www.gob.ec/regulaciones/codigo-organico-administrativo-0
• Ecuador. (2011). Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. Registro Oficial Suplemento 555, 13 de octubre de 2011. https://www.gob.ec/regulaciones/ley-organica-regulacion-control-poder-mercado
• Posner, R. A. (2014). Economic analysis of law (9.ª ed.). Wolters Kluwer Law & Business.

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